I. GİRİŞ

Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü düzenlemesi ile gündeme gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin dernek kurma ve toplantı özgürlükleriyle ilgili 11. maddesi, aynı sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile iç içedir ve ifade özgürlüğünün özel bir biçimi olarak değerlendirilmektedir. Devletin görevi, bu hakka yapılan müdahaleden kaçınmanın yanında bireylerin haklarını etkin bir şekilde kullanmalarını da sağlamaktır (Devletin negatif ve pozitif yükümlülüğü).

1) Öllinger v. Avusturya Davası

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu yöndeki değerlendirmesine konu pek çok kararı olmakla birlikte Öllinger v. Avusturya davası bu konuda önem arz etmektedir. Karara konu olan olayda Yeşiller Partisi’ne mensup bir milletvekili, 1 Kasım 1998’de bir dini bayramda, İkinci Dünya Savaşı sırasında Nazi askerleri tarafından öldürülen Salzburg Yahudilerini anmak için Salzburg mezarlığında bir anma etkinliği düzenlemek ister; ancak her yıl 1 Kasım tarihinde, aynı mezarlıkta, eski Nazi kuvvet mensupları ve bunların yakınları da bir tören düzenlemekte ve İkinci Dünya Savaşı sırasında ölen Nazi subaylarını anmaktadırlar. Yeşiller Partisi milletvekilinin asıl amacı, aynı zaman ve yerde öldürülen Yahudileri anma toplantısı düzenleyerek, söz konusu Nazi törenini bir anlamda protesto etmek, yani karşıt bir gösteri düzenlemektir. Avusturya otoriteleri arbede çıkmasını önlemek ve o tarihte mezarlığa gelen ziyaretçilerin rahatsız olmamasını sağlamak için Yeşiller Partisi milletvekilinin etkinlik talebini reddederler. AİHM söz konusu olayda, Yeşiller Partisi milletvekilinin 11. madde ile korunan hakkının ihlâl edildiğine karar vermiş ve Avusturya’yı mahkûm etmiştir.

İlgili kararda 11. madde ile 10. maddede korunan ifade özgürlüğü arasındaki bağ şu şekilde ifade edilmiştir: “... Kendine has otonom rolüne ve özel uygulama alanına rağmen, 11. maddede düzenlenen haklar aynı zamanda 10. maddenin ışığında değerlendirilmelidir. Fikirlerin korunması ve bunları ifade etme özgürlüğü, 11. madde tarafından garanti altına alınmış hakların amaçları arasında yer alır. Bu bakımdan, 10. maddenin siyasi ve genel çıkarı ilgilendiren konularda kısıtlamalara elverişli olmadığını akılda tutmak gerekir. ”

2) Barankevich – Rusya Davası

Söz konusu olayda, Moskova yakınlarındaki Chekhov şehri evanjelik kilisesi rahibi, Eylül 2002’de bu şehrin kamuya açık bir alanında toplantı gösteri yürüyüşü yapmak amacıyla valilikten bir izin talebinde bulunur. Valilik bu başvuruyu reddeder ve red gerekçesinde de evanjelik kilisesi mensuplarının, o bölgede yaşayan insanların çoğunluğundan farklı bir dine sahip olduklarını, dolayısıyla, bu azınlığın dini bir konuda toplantı gösteri yürüyüşü yapmasının, toplumun çoğunluğu üzerinde belirli bir hoşnutsuzluk ve memnuniyetsizlik yaratacağını ileri sürmüştür. AİHM verdiği kararda valiliğin bu gerekçesini kabul etmemiş ve söz konusu olayda başvurucu evanjelik kilisesi rahibinin toplantı gösteri yürüyüşü haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM’ye göre, Rus otoriteleri, farklı dine mensup insanlar arasında belirli bir gerginlik çıkmasını önlemek için alternatif tedbirler aramak yerine, çoğulcu demokrasiye halel getirecek şekilde, azınlığın toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını hepten ortadan kaldırmıştır. Halbuki toplantı-gösteri yürüyüşü hakkı aynı zamanda ve özellikle, azınlıkta kalan fikirlerin korunması amacına hizmet eder.

II. KAPSAM

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinin  lafzına göre Toplantı, Dernek Kurma ve Sendikal Örgütlenme ile ilgili hakların koruma altına alındığı söylenebilirse de AİHM’nin yorum yoluyla geliştirdiği içtihatlarda protesto gösterileri ve partileşme hakkının da bu madde kapsamında değerlendirileceği, bu maddenin kapsamının geniş yorum yoluyla belirleneceği söylenebilir.

Anayasamızın “Dernek Kurma Hürriyeti”ne ilişkin 33. maddesi “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.”, “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü”ne ilişkin 34. maddesi “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.”, “Sendika Kurma Hakkı”na ilişkin 51. maddesi “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.” şeklinde bu hakların herkes tarafından ve önceden izin alınmadan kullanılabileceğini kabul etmiştir. Ancak her üç hakkı da düzenleyen bu maddelerde bu hakların sınırlandırılabileceği durumlar da gösterilmiştir.

III. KİŞİ

Maddenin birinci fıkrasından anlaşıldığı üzere bu hak herkese tanınmıştır. İkinci fıkrada bazı kamu görevlileri için meşru sınırlamalar getirilebileceği ifade edilmiştir. Fakat esas olan bu haklardan yararlanmak olup bu maddedeki haklar kamu görevlileri için dahi olsa ancak meşru hallerde sınırlanabilecektir.

Silahlı kuvvetler ve kolluk mensupları ifadesi açık ise de sözleşmenin devletin idare mekanizmasında görevli olanlar terimi net değildir. Madde kapsamı ilgili kamu görevlisinin işgal ettiği makam göz önünde tutularak dar bir çerçevede ele alınması gerekir. Devletin temel ve vazgeçilmez fonksiyonlarını yerine getiren ve en azından asker ve polisin yerine getirdikleri görevlere denk görevlerde bulunan, üst düzey bürokratlar gibi kamu görevlilerini kapsadığı söylenebilir.

IV. AİHS MD. 11’DE DÜZENLENEN HAKLAR

1- Toplantı  Hakkı

a) Kapsam

Toplantı özgürlüğü açısından bu hakkın kullanım alanı, içeriği ve şekli belli değildir. Bireylerin bir fikir ya da amaç açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi hangi şekil altında olursa olsun bir araya gelmeleri toplantı özgürlüğü olarak değerlendirilmektedir.

AİHM, Mcfeeley – Birleşik Krallık kararında tutuklu veya hükümlülerin aynı koğuşu paylaşmalarına izin verilmemesine müteakip 11. madde kapsamında yapmış oldukları başvuruyu, bunun toplantı özgürlüğü değil bir araya gelme isteği olduğu ve 11. madde kapsamında yer almadığı gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü düzenleyen maddede koruma altına alınan haklar bireysel haklardır; ancak bunların kolektif bir görünümü vardır. Kişisel olarak yapılan bir protesto 11. madde kapsamında güvence altına alınmayacaktır.

Arrowsmith v. Birleşik Krallık adlı kabul edilebilirlik kararında, başvurucunun bir askeri birlikte askerlerin Kuzey İrlanda’ya gönderilmemesi gerektiği fikrini işleyen bir bildiri dağıtmasıyla alakalı olay, 11. madde altında değil, ifade özgürlüğüyle alakalı 10. madde altında incelenmiştir. Hatta mahkeme, olay sırasında başvurucunun yanında başka kişilerin bulunmasını da, olayı 11. madde altında incelemek için yeterli bulmamıştır. Çünkü eylem bireysel olarak gerçekleştirilmiştir.

b) Sınırlamaları

Bu hakkın kullanımının ilk koşulu asayişi bozmayan (barışçıl) nitelikte olmasıdır. Ulusal yasalara göre suç teşkil eden örgütlenmeler bu hakkın kapsamı dışında olacaktır. Toplantıların öncesinde belirli bir izin prosedürünün mevcudiyeti olması (madde metninin 2.paragrafında belirtilen koşullara uygun olması şartıyla) bir ihlal olarak değerlendirilmez.

Kişiler bu hakkı kullanırken  bir meydanı kullanım alanı olarak seçebilirler ancak, özel mülke konu bir makam yada işyerini bu hakkın kulanım alanı olarak seçemezler.

2- Dernek Kurma ve Katılma Hakkı

Dernek kurma hakkının tanımı ve kapsamını belirlemek yine mahkeme içtihatlarıyla yapılmaktadır.  Dernek, değişken şekil şartlarını yerine getirerek bir amaç etrafında iradi olarak bir araya gelen ve zaman içinde  devamlılık gösteren, bireyler topluluğudur. Bu hakkın içinde, bir derneğe katılma, bir denek kurma özgürlüğü olduğu gibi, bir derneğe girmeye zorlanmama özgürlüğü de mevcuttur.

Mahkeme, bir grubun ”dernek” olarak değerlendirilebilmesi için amaçlarına ( kaynak, köken, başlangıç) tüzel kişiliğin yöntemlerine bakılmasının gerekli olduğunu belirtmektedir. Mahkeme bu noktada Le Compte - Belçika davasında şu hususlara dikkate çekmiştir: “İlgili tüzel kişilik, yasayla kurulmuş, devletle iç içe geçmiş, organlarının bir kısmına yargıçlar seçilmiş , genel bir amaç gütmüş olması nedeniyle söz konusu tüzel kişiliği dernek olarak değerlendirmemiştir.

Derneklerin tüzel kişilik kazanması için bazı şekil şartları konulması (örneğin bildirim-tescil gibi) yine bu hakkın ihlali değildir. Ancak bu koşulların caydırıcı yoğunlukta olmaması gerekir. Sidiropoulos – Yunanistan davasında makedon etnik kökeninden gelenlerin kurduğu dernek yunan makamlarınca bölücülük içerdiği gerekçesi ile tescil talebi reddedilmiş olup, mahkeme henüz kurulup faaliyetleri ortaya konulmayan derneğin peşinen bölücülükle suçlanamayacağı gerekçesiyle 11.maddenin ihlaline karar vermiştir.

Katılma hakkı aynı zamanda kişinin bir kuruluşun üyesi olup olmadığını açıklamama hakkıyla da ilgilidir. NF – İtalya davasında mason locasına mensup olan yargıçlara karşı alınan disiplin tedbirlerine ilişkin karar, söz konusu cezanın öngörülebilir olmamasından kaynaklı olarak AİHS’in 11. Maddesine aykırı bulunmuştur.

3- Sendika Kurma ve Katılma Hakkı

Bu maddede sendikalaşma hakkı sadece örgütlenme bağlamında korunmaktadır. Sendikal faaliyeti içermemektedir. Örneğin toplu sözleşme grev ve lokavt gibi haklar bu madde kapsamı dışındadır. Bu hakkı sendikal örgüt anlamında, dilediği sendikaya girme, sendikalaşma ve belli bir sendikal örgüte girmeme olarak algılamak gerekmektedir.

Young, James, Webster-İngiltere kararında, çoğulculuğa verilen önem gereği, ne şekilde olursa olsun sendikalaşmada tekel tesisinin 11.maddeye aykırı düştüğü sonucuna varılmıştır.

4- Siyasi Parti Kurma ve Katılma Hakkı

Dernekleşme hakkının lafzında, siyasi partilerden-partileşmeden söz edilmediği halde, Mahkemece bu hakkın kapsamında partileşme hakkının da bulunduğu kabul edilmektedir. Bu hak sadece partiyi kurabilme hakkını değil, partinin siyasi faaliyetlerini özgürce yürütme özgürlüğünü de içermektedir.

V. AİHS MD. 11/2 SINIRLAMA HALLERİ

1- Ulusal Güvenlik

Ulusal güvenlik kavramı sınırları belirsiz ve yoruma açık bir kavramdır. Bu sebeple, bu kavrama mahkemenin verdiği anlam önem arz emektedir. 9 Nisan 2002 tarihli HEP-Türkiye davasında: “Ezilen bir Kürt halkının varlığı ve self determinasyon prensiplerinin savunulması, siyasi oluşumların doğal varlık sebebi“ olarak görülmüştür. Hatta, “meşru siyasi oluşumlara bu olanağın tanınmaması halinde silahlı gurupların bu ilkelerin savunulmasını tekellerine alacağı” yorumu yapılmıştır.

Buna karşın RP-Türkiye davasında, partinin programında ve resmi faaliyetlerinde rejim karşıtlığına yer verilmemesine rağmen, bazı üyelerinin ve üst düzey yöneticilerinin faaliyetlerinden hareketle, “partilerin devletin yasal yapı ve organlarını değiştirmeye dönük çalışma yapabileceği ancak bu faaliyetlerde yasal ve demokratik olmak zorunda oldukları ve önerilen alternatif sistemin demokratik ilkelerle bağdaşır olması gerektiği, RP’de ise bu iki unsurun bulunmadığı” sonucuna varılmıştır.

2- Kamu Düzeni

Devletin Örgütlenme hakkına kısıtlama getirebileceği bir diğer meşru amaç ta kamu düzenidir. Kamu düzeninin tanımı ve kapsamı da sözleşmede belli olmayıp, mahkeme içtihatlarıyla içeriği belirlenecektir. Buna karşın, toplantı veya miting sırasında, kamu düzeni açısından ciddi tehlikeler alacağına dair somut-nesnel sebepler ortaya konulursa, bunun bir yasaklama veya erteleme sebebi olabileceği kuşkusuzdur. Ancak devletin öncelikli görevinin, yasaklamak değil, bu hakkın kullanımının güvenlik içinde yapılmasını sağlamak olduğunu unutmamak gerekir.

3- Suç İşlenmesinin Önlenmesi

Özellikle toplantı hakkının kullanılmasında, suç işlenmesinin önlenmesi için hakkın kullanımının kısıtlanmasının değil, hakkın kullanılabilmesi için muhtemel suçların önlenmesinin devlet için esas olduğunu bilmek gerekir. Zaten bu hakkın özü “asayişi bozmayan” faaliyetlere dayanır, peşinen asayişsizliği amaç edinen bir faaliyet veya örgütlenme zaten hakkın koruma alanında değildir.

Örneğin Ezelin-Fransa davasında, sonradan şiddete dönüşen toplantıya katılan Avukata meslek organınca ceza verilmesi bu hakkın kullanımının caydırıcı etki yarattığı gerekçesiyle ihlal kabul edilmiştir.

4- Sağlığın ve Genel Ahlakın Korunması

Dernek-sendika ve partileşmenin, sağlık yönünden engeli pek ortaya konulamaz. Toplanma faaliyetlerinde ise gerek sağlık gerek ahlak yönünden sebepler ortaya çıkabilir. Ancak özellikle ahlak, görece bir kavram olup her ülkede sınırlarının değişeceği muhakkaktır.

5- Başkalarının  Hak ve Özgürlüklerinin Korunması

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün sınırı başkalarının hak ve özgürlüklerinin sınırlarını ihlal eder nitelikte ise meşru sınırlama hakkı doğacaktır. Anayolun trafiğe kapatılması suretiyle yapılmak istenen bir toplantı, başkalarının hakkını ihlal edeceğinden meşru olamaz.

VII. SINIRLAMA KOŞULLARI

1-Yasa ile Sınırlama

Burada kastedilen yasallık; 1.fıkrada belirtilen haklara müdahalede keyfiliği önleyecek-takdire yer bırakmayan, önceden belirlenip alenileştirilmiş bir düzenleyici işlemdir. Bu yasa olabileceği gibi Tüzük-yönetmelik ve genelge bile olabilir.

Yasallığın bir diğer boyutu ise, düzenlemenin önceden duyurulmuş (ulaşılabilir) olması, anlaşılabilir olması ve haklarla ilgili, yeterli güvenceler oluşturmasıdır. Bu bağlamda, bizim iç hukukumuzdan bir örnek vermek gerekir ise; hala yürürlükte olan Osmanlı’dan kalma, Taşocakları Nizamnamesi kanımızca hukukilik koşuluna uymamaktadır.

2-AİHS’de Belirlenen Amaçlara Aykırı Olmama

Sınırlama, hiçbir şekilde hakkın özüne aykırı olmamalı ve hakkın kullanımından caydırıcı nitelik arz etmemelidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde 11.maddenin 2.fıkrasında güdülen amaç, bu hakların kullanımının demokratik ilkelere zarar verecek hale gelmesini önlemektir.

3- Demokratik Toplumda Gerekli Olma

Öncelikle bu kritere göre müdahalenin zorunlu olması gerekmekte, bunun yanında müdahalenin demokratik toplumca da kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Handyside-İngiltere davasında, “gereklilik” kavramını “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç” olarak tanımlamıştır.

4- Ayrımcılığa Yol Açmama

Sınırlandırma halleri objektif olarak belirlenmeli ve ayrımcılığa yol açmamalıdır. Bunun eş anlamlısı ise, haklardan yararlanma hakkı tanınırken ayrımcılık gözetilmemeli. Gerek örgütlenme gerek toplantı ve gösteri yürüyüşü ile ilgili düzenlemelerde bu haklardan yararlanma ve yararlanmama halleri, belli guruplar sınıflar veya kişiler leh ve aleyhine ele alınmamalı

5-Orantılılık

Getirilen kısıtlamaların şekli, kısıtlama ile güdülen amaçla orantılı olmalıdır. Örneğin, günler öncesinden program ve duyuruları yapılmış bir gösteri ve toplantının, bir iki gün kala trafiğin olumsuz etkileneceği bahane edilerek iptal edilememelidir.