Tarihsel süreç içinde gelişen ekonomik düzenin hiç şüphesiz İş Hukukuna da yansımaları olmuştur. Fakat her norm kendi içinde uygulanabilirliği getirmediği müddetçe sorunlar çözümsüz bir hal almaktadır. İşverenler İş Hukukundan doğan yükümlülüklerini yerine getirirken esnek davranabilmekte ve devlet eliyle yürütülen denetimlerin çoğunlukla yaptırımsız bırakılması sebebiyle ihtilafa neden olmaktadır. Özellikle 4857 sayılı kanuna göre fazla çalışma ücreti talebi olan işçilerin bir de bunu ispata zorlanması, uygulamada farklı yorum ve içtihatlara yol açmış, yeni bir düzenleme ihtiyacı doğurmuştur.

Bu çalışmada, 19. yy başlarından itibaren durmaksızın gelişen ve değişen iş yaşamının esas nüvesi olan işçilerin yasal çalışma sürelerinin uluslararası hukuk bağlamındaki tarihsel gelişimi, normal çalışma süreleri ile fazla çalışma süreleri, fazla çalışma sürelerinin hukuk düzenimizdeki karşılığı ve ispatı sorunları incelenecektir.

ULUSLARARASI MEVZUATTA ÇALIŞMA SÜRELERİ

A. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)

ILO 1919 yılında, Birinci Dünya Savaşı’na son veren Versay anlaşması kapsamında, evrensel ve kalıcı bir barışın ancak sosyal adalet temelinde inşa edilebileceği inancından hareketle BM’ye bağlı bir organizasyon olarak kurulmuştur. Kendisine ait bir anayasaya sahip olan ILO’nun üç temel organı bulunmaktadır: Üye devletler temsilcilerinden oluşan Uluslararası Çalışma Konferansı, Yönetim Kurulu ve Uluslararası Çalışma Bürosu.

Örgütün tavsiye kararları, ulusal mevzuatta yürürlüğe konulmak üzere üye ülkelere gönderilmektedir. Üye ülkeler bu kararları mevzuata dahil edip etmemek noktasında serbest olmakla beraber kararların içeriğine aykırı tutum ve davranışlarda bulunmama yükümlülüğü altındadır. Tavsiye kararları konferans oturumunun kapanışından 18 ayı geçmeyecek  süre içinde üye ülkelere gönderilmektedir. ILO’nun dünya genelinde aktif olarak çalışması ve devletler tarafından birincil olarak dikkate alınması, yoğun ve etkili bir denetim mekanizmasına sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Örgütün bir yanı hükümetlerin temsilcilerinden oluşmakla beraber diğer kısmı, iş yaşamının aktörleri olan işçi ve işverenlerden oluşmaktadır. Doğal olarak kendileriyle ilgili kararların uygulanıp uygulanmadığını da en iyi şekilde işçi ve işverenler takip edecektir.

1. Uluslararası çalışma örgütü (ILO) anayasası

Anayasanın başlangıç kısmında evrensel ve kalıcı bir barışın ancak sosyal adalet temeline dayalı olması nedeniyle genel olarak işçilerin çalışma koşulları ile özlük haklarının iyileştirilmesinin çalışma düzeninin olmazsa olmazı olduğu belirtilmektedir.

Kuruluş başlıklı 1. maddede: “Bu Anayasa’nın Başlangıç bölümünde ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün hedef ve amaçları ile ilgili 10 Mayıs 1944 tarihinde Filadelfiya’da kabul edilip, metni bu Anayasa’ya ek olan Bildirge’de açıklanan programın gerçekleşmesine çalışmakla görevli bir sürekli örgüt kurulmuştur.” şekliyle anayasanın tarihsel kökenine atıf yapılmıştır.

2. Türkiye’nin onayladığı sözleşmeler

Türkiye Eylül/2017 itibariyle 177 teknik sözleşmenin 48’ini, öncelikli 4 yönetişim sözleşmesinden 3’ünü ve temel sözleşmelerin tamamı olmak üzere 59 sözleşmeyi onaylamıştır. Bu 59 sözleşmenin 55’i yürürlüktedir, 4 Sözleşmeye karşı çıkılmıştır ve geçtiğimiz 12 ayda onaylanan Sözleşme bulunmamaktadır. Bu çalışmanın konusuyla paralel olarak  153 No'lu Karayolları Taşımacılığında Çalışma Saatleri ve Dinlenme Sürelerine İlişkin Sözleşme, 14 No’lu Haftalık Dinlenme (Sanayi) Sözleşmesi ve 144 No’lu Üçlü Danışma (Uluslararası Çalışma Standartları) Sözleşmesi gibi çalışma sürelerine ilişkin sözleşmeleri de onaylayarak mevzuatımızda yer vermiştir.1919 yılında Washington’da gerçekleştirilen Uluslararası Çalışma Örgütü’nün genel konferansında ilk kabul edilen çalışma süreleriyle ilgili 1 sayılı sözleşme, Türkiye tarafından onaylanmamıştır. Bu sözleşmede Sanayi Kuruluşlarında Çalışma Sürelerinin Haftalık Kırk Sekiz, Günlük Sekiz Saatle Sınırlanması hakkında düzenlenmiştir. Fakat onaylanan 14 No’lu Haftalık Dinlenme (Sanayi) Sözleşmesinde işçilere her 7 günlük çalışma dönemi için 24 saatlik istirahat verilmesi kararlaştırılmıştır. 153 sayılı No'lu Karayolları Taşımacılığında Çalışma Saatleri ve Dinlenme Sürelerine İlişkin Sözleşme’nin 5. maddesinde hiçbir sürücünün mola vermeksizin ve devamlı olarak dört saatten fazla araç kullanmasına izin verilmeyeceği ve 6. maddesinde ise sürücülerin fazla mesailer dahil, azami toplam araç kullanma süresinin günde dokuz, haftada 48 saati aşamayacağına ilişkin sözleşmesel tavan belirlenmiştir.

B. Avrupa Birliği’ndeki Düzenlemeler

Üye ülkelere ekonomik ve sosyal birliktelikle beraber diğer topluluklardan farklı olarak kurumsal aidiyet zorunluluğunu şart koşan Avrupa Birliği (European Union - l’Union européenne), çalışma süreleri açısından belli başlı normlar yaratmış, bunları uluslararası sözleşmelerle desteklemiştir.

Teknik olarak supranal ( uluslar üstü) bir yapı olan Avrupa Birliği’nin bu statüsü ilk kez 75/457 sayılı Konsey Tavsiyesi ile sosyal yapıya etki etmiştir. Avrupa Birliği’nin 22.07.1975 tarihli ve 75/457 sayılı tavsiye kararı ile birlikte yıllık izin dört hafta, haftalık çalışma süresi ise kırk saat olarak belirlenmiş, “Çalışma Sürelerinin Adaptasyonuna Dair 18 Aralık 1979 tarihli Konsey İlke Kararı” ile iş kolları, çalışma sürelerinin tam ayrımı yapılmış ve 23.11.1993 tarihli ve 93/104 sayılı karar ile Avrupa Birliği Yönergesi olarak kabul edilmiştir. İlke kararlarının önemi, ortak siyasi iradeyi yansıtmaları sebebiyle konseyde bir konsensusa ulaşılmasını kolaylaştırmalarından ileri gelmektedir. Bu karar, üye ülkelere haftalık çalışma süresi tavanı oluşturması açısından ayrıca önemlidir. İşverenler kırk saatlik çalışma süresini  haftanın belli günlerine paylaştırarak ya da bütün bir haftaya eşit paylaştırarak kullanabileceklerdir. Fakat günlük çalışma süresi on bir saati geçemeyecek, altı saati aşan çalışmalar için ara dinlenmesi hakkı tanımak mecburi kılınacaktır. 2000 tarihli ve 2000/34 sayılı değişiklikle hava, demiryolu, karayolu, deniz yolu, gibi alanlar da düzenleme konusu yapılmıştır.

93/104 sayılı ve 2000/34 sayılı yönergeler, Türkiye’nin de kabul ettiği “Çalışma Sürelerinin Düzenlenmesine İlişkin 4 Kasım 2003 Tarih ve 2003/88/EC Sayılı AP ve Konsey Direktifi” tarafından yürürlükten kaldırılmıştır. Bu direktif, daha önceki ilke ve tavsiye kararları ile birlikte kabul edilen çalışma usullerine yönelik temel bir değişiklik öngörmemekte; iki kararın ortaya çıkardığı çelişkilerin giderilmesi ve bütünlük sağlanması amacıyla hazırlanmıştır. Nitekim bu husus 3. maddede açıkça belirlenmiştir: “Bu Direktif, 14, 17, 18 ve 19’uncu maddelere halel getirmeksizin 89/391/EEC Direktifinin 2. Maddesinde belirtilen tüm özel sektör ve kamu sektörüne, uygulanır.”

Direktifin bir diğer önemi de haftalık çalışma saatinin fazla çalışmalarla birlikte kırk sekiz saati geçemeyeceğidir. Fakat haftalık çalışma süresine ilişkin bu tavan, kesin ve emredici bir hüküm getirmemektedir. Nitekim işverenler denkleştirme süresine tabi olarak işçileri 4 aya kadar fazla sürelerle çalıştırabilecektir. Yine zorunluluk hallerinde riskli meslek gruplarında çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılmasının önünde bir engel yoktur. Direktif burada uzlaşmaya açık bir durum yaratmış, işçinin rızasının alınarak çalışma süresinin diyalog ve sözleşme yoluyla belirlenmesi yolunu tercih etmiştir. Fazla çalışma yapan işçilerin çalışmalarının karşılığı ise zamlı ücret ödemesi ya da dinlenme süresi olarak verilmesi öngörülmüştür.

TÜRK HUKUKUNDA ÇALIŞMA SÜRELERİ

A. Cumhuriyet Öncesi Düzenlemeler

Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşundan önceki düzenlemeler, çalışma süreleri ile ilgili kısıtlamalardan çok iş sağlığı ve güvenliği ile ilgilidir. Özellikle Tanzimat Dönemi’ne kadar süregelen feodal devlet düzeninin de etkisiyle yerel meslek örgütlerinin (loncalar vs.) usta-çırak ilişkisiyle giderdiği çözüm yolları yeterli iken artan hammadde ihtiyacının karşılanması amacıyla fabrikalarda, maden ocaklarında, demiryolları inşaatlarında çalışan işçilerin yoğun çalışma sürelerine bağlı olarak yaşanan iş kazaları ve ölümler, bu konuda modern bir düzenleme ihtiyacı doğurmuştur.

İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallar getirmesinin yanında çalışma sürelerine ilişkin hükümler de barındıran ilk düzenleme, 1867 yılında çıkarılan ve “Dilaver Paşa Nizamnamesi” olarak da bilinen Ereğli Maden-i Hümayun İdaresinin Nizamnamesi’dir. Nizamnamenin çalışma koşulları ile ilgili 5. Bölümü ocaklarda çalışacak işçilerin Ereğli Sancağı’ndan 13-50 yaşları arasındaki sağlam erkeklerden alınacağı, 24 saatte 10 saat çalışılacağı, bu on saatin iki nöbette tamamlanacağı, kömür taşıma işinden kaçanlara ya da kaçanlara yardım edenlere iki kat süreyle çalışma zorunluluğu getirilmesi vb. kurallar getirmiştir. Bu nizamname, Kırım Harbi öncesinde ordu ve donanmanın kömür ihtiyacını karşılamak amacıyla Ereğli – Zonguldak çevresindeki madenlerde çalıştırılan işçilerin çalışma sürelerini düzenlemesi açısından çok önemli olmasına rağmen dönemin padişahı tarafından onaylanmamış, özellikle günlük on saati aşan çalıştırmalar yaptırımsız bırakılmıştır.

1869 yılında çıkarılan “Maadin Nizamnameleri”ise Dilaver Paşa Nizamnamesi’nde belirlenen 6 aylık zorunlu çalışma dönemini kaldırması dışında çalışma sürelerine ilişkin bir değişiklik getirmemiştir. 1877 tarihli ilk Medeni Kanun düzenlememiz olan “Mecelli-i Ahkam-ı Adliyye”nin 495. maddesindeki: “Bir kimse, bir gün işlemek üzere bir ücretli tuttuğu surette, güneşin doğuşundan ikindi vaktine kadar, yahut güneşin batışına kadar işlemek hususunda, beldenin örfü ne ise ona göre işlem yapılır.” ifadesi ile günlük çalışma süresi genel bir düzenleme ile sınırlandırılmıştır.

B. Cumhuriyet Sonrası Düzenlemeler

Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti’nin 23.09.1921 tarihli ve 151 sayılı kanun ile yürürlüğe koyduğu “Ereğli Havza-i Fahmiyesi Maden Amelesinin Hukukuna Müteallik Kanun”unkabul tarihine kadar  Dilaver Paşa Nizamnamesi Ereğli bölgesiyle sınırlı olarak yürürlükte kalmıştır. Ereğli Havza-i Fahmiyesi Maden Amelesinin Hukukuna Müteallik Kanun’un 8. maddesindeki: “Mesaii yevmiye alelitlak sekiz saattir. Bu müddetten fazla çalışmağa hiç bir işçi icbar edilemez. Saati mesai haricinde tarafeynin rıza ve muvafakatiyle iki kat ücrete tabidir. Tahtezzemin mesafede nüzul ve suut için geçen müddet sekiz saate dahildir.” cümlesi ile günlük çalışma süresi azami 8 saat olarak belirlenmiş, hiç kimseye zorla fazla çalışma yaptırılamayacağı ifade olunmuştur. Yine günümüzdeki düzenlemelerle benzer bir şekilde işçi ile işverenin anlaşmasıyla fazla çalışma yapılabileceği ve fazla çalışma ücretinin normal çalışma süresine göre iki kat ödeneceği belirtilmiştir. Kanun elbette modern Türkiye’nin iş hukukuna ilişkin ilk düzenlemelerinden biri olması bakımından büyük önem taşımakla beraber fazla çalışma süreleriyle birlikte günlük azami çalışma süresinin belirlenmesi, fazla çalışma sürelerinin karşılığının dinlenme süresi olarak talep edilip edilemeyeceği konularında eksik kalmıştır.

02.01.1924 tarihli ve 394 sayılı “Hafta Tatili Kanunu”nun kabul edilmesiyle işçilerin haftada bir günü çalışmadan geçirmeleri zorunlu kılınmış, Cuma günü tatil günü olarak belirlenmiş, fakat hafta tatilinde ücret ödenip ödenmeyeceği ilişkin bir kural getirilmemiştir. 2739 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun ile tatil günü Pazar olarak değiştirilmiş fakat ücrete ilişkin bir düzenleme yine öngörülmemiştir.

24.04.1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun kabul edilmesiyle 173. maddeye göre “on iki yaş ile on altı yaş arasında bulunan kız ve erkek çocukların günde sekiz saatten fazla çalıştırılması” ve 175. maddeye göre “gece çalışanlar ile yer altı işlerinde istihdam edilenlerin yirmi dört saatlik çalışma süresi içinde sekiz saatten fazla çalıştırılmaları” yasaklanmıştır.

Türkiye’de İş Hukukuna ilişkin ilk genel çaplı düzenleme ise 08.06.1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Kanunu ile yapılmıştır. Kanunun 38. maddesiyle birlikte çalışma süresi ilk defa haftalık zaman dilimi esas alınarak günlük en çok sekiz saatten haftalık en çok kırk sekiz saat olarak değiştirilmiştir. “Muayyen haddin üzerine zammedilecek fazla çalışma saatleri günde en çok üç saat” olarak belirlenmiş, fazla çalışma saatlerinin bir yılda doksan günü geçemeyeceği belirtilmiştir. Fazla çalışma ücretleri ise mevcut düzenlemeye benzer şekilde saat başına yüzde elli zamlı olarak ödenecektir. Yine mevcut düzenlemeye benzer şekilde madenlerde, taşocaklarına iniş çıkışlarda geçirilen süreler normal çalışma sürelerinden sayılmıştır. “Beş saatten az müddetli işlerde” dinlenme süresi vermek mecburi kılınmamış, “Sekiz saatten az müddetli işlerde yarım saatlik” ve “Sekiz saatten daha fazla süren işlerde bir saatlik” dinlenme süresi verilmesi kanun maddesinde düzenlenmiştir.

25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu ile  3008 sayılı kanun yürürlükten kaldırılarak İş Hukukunda yeni terimler  yer almıştır. 1475 sayılı İş Kanunu, 3008 sayılı kanunun daha kapsamlı düzenlemesi olup çalışma süresinde yine haftalık zaman dilimi esas alınmıştır. Fakat “fazla çalışma kanunda yazılı günlük çalışma süresi dışında yapılan çalışmadır” şeklindeki tanım ile haftalık çalışma süresi olan 45 saat aşılmasa dahi günlük sınır aşıldığı takdirde fazla çalışma meydana gelmiş kabul edilmişti. Günlük çalışma süresi ise, kanunda haftanın çalışılan günlerine eşit olarak dağıtılma koşulu çerçevesinde, cumartesi çalışma yapılıp yapılmamasına göre yedi buçuk ile dokuz saat arasında olacak şekilde belirlenmişti.

C. 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışma süreleri

1. Kavram

Çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanmamıştır. İşin Düzenlenmesi başlığı altında 63. maddede genel olarak düzenlense de bu kavramın muhtevası, 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde vücut bulmaktadır: “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir.”

Fakat tanımdaki “çalıştırıldığı” ibaresi iş yaşamımızın gereklerini karşılamamaktadır. İşçiler mesai saatleri içinde işverenin emir ve talimatları ile bağlı olduğu halde çalıştırılmayabilir. Söz gelimi tır şoförleri, yükün araca yüklenmesinden boşaltılmasına kadar işverenin emir ve talimatları ile bağlıdır ve çalışma süreleri araç kullanım süresine bekleme sürelerinin dahil edilmesiyle belirlenmelidir. Nitekim işçinin işverenin emir ve talimatı altına girdiği andan çıktığı ana kadar geçen süre, çalışma süresi olarak kabul edilir.

2. Yasal çalışma süresi

Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.(Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.) Yeraltı maden işlerinde çalışan işçiler için yeraltındaki çalışma süresi; haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz.(İşK.63) Bu süre mutlak azami süre olarak anlaşılmalıdır.

Kanun koyucu günlük çalışma süresinin akdi bir düzenleme olmadığı müddetçe kırk beş saatin haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünmesiyle bulunulacağını belirtmişse de aynı maddenin ikinci fıkrasında mutlak emredici bir üst sınır getirmiştir. Buna göre bir işçi günde on bir saatten fazla çalıştırılamayacaktır(İşK.63/2)

3. Denkleştirme dönemi

İşverenler işin niteliği gereği işçinin de onayını alarak çalışma saatlerine ilişkin denkleştirme süresi belirleyebilir. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (İşK.63/2)

Söz gelimi iki aylık denkleştirme süresi içinde beş hafta boyunca her hafta altmış altı saat çalıştırılan bir işçi altıncı haftayı otuz saat çalışarak, ve son iki haftayı çalışmayarak geçirebilecektir. Denkleştirme süresi içerisinde ortalama kırk beş saati aşan çalışmalar ise fazla çalışma olarak değerlendirilecektir.

4.  Çalışma süresinden sayılan haller

İş Kanunu, bazı işlerin niteliğine bağlı olarak veya sosyal düşüncelerle, işçinin fiilen iş görmediği veya işgücünü fiilen işverenin emrine tahsis etmediği bazı süreleri de işçinin günlük çalışma süresinden saymıştır. Hiç şüphesiz bu süreler işçi lehine yorum ilkesi gereği akdi süre haline dönüştürülüp arttırılabilecek fakat azaltılamayacak, yok sayılamayacaktır.

a. Çalışma Yerlerine Girip Çıkmak İçin Gereken Süreler

Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken sürelerdir (İşK 66-a) İşin başlaması ve bitmesi haricinde, gün içinde, yine işverenin talimatı üzerine, esas çalışma yerine inip çıkmanın tekrarlanması durumunda bu süreler de aynı düzenleme uyarınca çalışma süresinden sayılır.

b. Başka Bir İşyerine Gönderilen İşçinin Yolda Geçirdiği Süreler

İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler de çalışma sürelerinden sayılmıştır(İşK66-b) Birden fazla işyerine sahip işverenler, işçilerini bu işyerlerinde çalıştırmak isteyebilirler. Bu kimi zaman bir işyeri uygulaması olarak kimi zaman da acil ihtiyaçların giderilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin yurtdışında faaliyet gösteren Türkiye merkezli inşaat şirketleri belli periyotlar halinde işçilerin işyerlerini değiştirmektedir. İşçiler iş sözleşmesiyle bağlı olarak işin gereğini yerine getirecek ve bu merkezlere işverenin emir ve talimatı ile gitmek zorunda kalacaktır.

c. İşverence İşçinin İş Görmeye Hazır Şekilde Bekletildiği Süreler

İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler çalışma sürelerinden sayılmıştır (İşK 66-c) Ekonomik kriz süresince ya da hammadde bekleyişi içinde işçiler işveren tarafından fiilen çalıştırılamayabilirler. Fakat işçinin iş görme borcu devam etmektedir. Hazır bir şekilde işverenin emir ve talimatını bekleyen işçilerin bu süreleri de çalışma sürelerinden sayılmaktadır.

ç. İşçinin İşverenin Talimatıyla Asıl İşini Yapmaksızın Geçirdiği Süreler

İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler işçinin normal çalışma süresinden sayılmıştır (İşK 66-d) Uygulamada sıkça rastlanılan bu durum işçinin dahliyle gerçekleşmediği için yasa tarafından koruma getirilmiştir.

d. Kadın İşçilerin Emzirme Süreleri

Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler de çalışma sürelerinden sayılmıştır.(İşK 66-e) Bu süre bir yaşına kadar çocuğu olan kadın işçiler için günlük bir buçuk saattir.

e. İşçilerin İşyerine Topluca Götürülmesi Sırasında Geçen Süreler

Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte götürülüp getirilmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler normal çalışma süresinden sayılmıştır (İşK 66-f) Burada iki önemli şart göze çarpmaktadır: 1-İşyerinin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunması, 2-İşçilerin toplu ve düzenli bir şekilde götürülmesi. Eğer işin niteliğinden kaynaklanan servis uygulaması mevcut değilse bir işçinin işyerine ulaşmak için harcadığı zaman çalışma süresinden sayılmayacaktır. Yine işyeri yerleşim yerlerinden uzak mesafede değilse buraya toplu ve düzenli bir şekilde ulaşım sağlansa da bu süre çalışma süresinden sayılmayacaktır. İşyerinin uzaklığı her olayın somut şartlarına göre belirlenebilecek olup kanunda ya da yönetmelikte net bir tanım yapılmamıştır.

5. Çalışma sürelerinden sayılmayan haller

a. Ara Dinlenmesi

İş Kanununun 68. maddesinde günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere; dört saat veya daha kısa süreli işlerde on beş dakika, Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedi buçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat, yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat ara dinlenmesi verileceği ifade olunmuştur.  Fakat kanunun lafzıyla Yargıtay uygulamalarının uyumlu olduğunu söylemek güçtür. Bazı durumlarda işçi ara dinlenmesi hakkından yararlandırılmadığı halde Yargıtay tarafından ara dinlenmesi kullandırıldığı kabul edilerek işçilerin çalışma süreleri daraltılmaktadır. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre işçiye on bir saate kadar olan çalışmaları için en az bir saat, on bir saati aşan çalışmaları için en az bir buçuk saat ve on dört saati aşan çalışmaları için en az iki saat ara dinlenmesi kullandırıldığı kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Dairelerinin bu uygulamasının kanuni dayanaktan yoksun olduğunu belirtmekte fayda vardır.

b. Yolda Geçen Süreler

İş Kanununun 66-f maddesinden farklı olarak işverenin sosyal yardım amacıyla işin niteliğinden kaynaklanmayan sebeplerle işçilere servis imkanı sağlaması halinde burada geçirilen süreler çalışma sürelerinden sayılmayacaktır.

c. İş Kanununun 46. Maddesi Açısından İnceleme

İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir. İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir. (İşK Ek m.2) İş Kanununun 46. maddesinde bu sürelerin de çalışılmış gibi kabul edileceği ve işçilerin hafta tatiline hak kazanacağı belirtilmiştir. Fakat bu düzenleme yalnız hafta tatiline hak kazanma bakımından özel olarak düzenlenmiş olup fazla çalışmalarının hesaplanmasında göz önüne alınmaz.

FAZLA ÇALIŞMA KAVRAMI

A. Genel Olarak

Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. (İşK.41/1) Buna göre, işçi haftanın herhangi bir gününde günlük çalışma sürelerinin üstünde çalışmış olsa bile bir başka günde eksik çalışması nedeniyle haftalık kırk beş saatlik çalışma süresi aşılmamış ise, günlük çalışma süresinin üzerindeki çalışması fazla çalışma olarak kabul edilmeyecektir.

Genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanununda da fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma olarak tanımlanmıştır.(TBK.398/1)

Kanundan anlaşıldığı üzere bir işyerinde fazla çalışma yapılabilmesi için iki temel şart söz konusudur: Fazla çalışma yaptırılmasını haklı kılacak bir  ihtiyacın doğması veya üretimin arttırılması amacı ve işçinin onayı. Fazla çalışma yaptırılmasını haklı kılacak ihtiyacın ne olduğu göreli bir kavram olduğu gibi buna ilişkin bir tanım da mevcut değildir. Kanunda sayılan zorunlu sebepler hariç tutulmak üzere özellikle gelişmekte olan ülkelerin küresel sermayede daha fazla yer alabilmek amacıyla üretimi arttırma hedefi bir  devlet politikası olarak bu meşruiyeti sağlayabilir.

İşçinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için kural olarak, fazla çalışmanın işveren tarafından talep edilmesi gerekir. Yasal çalışma sürelerini aşmadan çalıştırılan bir işçinin kendi inisiyatifiyle fazla çalışma yapması halinde fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı kabul edilmelidir. Zira fazla çalışma belli şartların doğması halinde yapılacak bir çalışma olup karşılıklı icap ve kabulün yasaya uygun şekilde gerçekleşmesi gerekir. Burada temel ayrışma noktası, fazla çalışma yapıldığından işverenin bilgisi olması ve bu çalışmayı sarih ya da zımni bir irade beyanıyla desteklemesidir. İşveren, işçinin fazla çalışma yaptığını gördüğü ve bildiği halde buna ses çıkarmazsa, böyle bir çalışma talimat dışı olarak nitelendirilemez.

İşçinin onayı konusunda kanunda açık bir hüküm olmamakla beraber kanuna dayalı olarak çıkarılan ve fazla çalışmanın esaslarını belirleyen 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde işçinin onayının yazılı olması şartı getirilmiştir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmayacaktır.(FÇY 9) Yönetmeliğe uygun olarak uygulamada da bu onay, işçilerden her yıl başında iş sözleşmesiyle birlikte veya ayrı şekilde alınmaktadır.

1. Genel sebeplerle fazla çalışma

Genel sebeplerle yapılacak fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz.(İşK.41/8) Bu sınırlama işçilerin şahsına ilişkindir.(FÇY.5/1) Türkiye’deki istihdam koşulları değerlendirildiğinde iki yüz yetmiş saatten daha fazla süreyle çalışma yapılan işyerlerine rastlamak olasıdır. Bu durumda işçilere fazla çalışmaları karşılığı ödenecektir. İşçinin iki yüz yetmiş saati aşan fazla çalışma için önceden izin vermesi ise mutlak emredici hüküm gereği geçersiz sayılacaktır.

2. Zorunlu sebeplerle fazla çalışma

Zorunlu sebepler, işyerinde aniden ortaya çıkan ve önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlar için söz konusudur. Söz gelimi bir yangın sırasında ya da işin niteliğini tümden etkileyecek bir arıza durumunda işçilerin fazla çalışmaları istenebilir. Bu durumda işçilerden onay beklenmesi, dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. İşçi ancak haklı bir sebeple ispatlayabileceği şekilde sağlık koşullarının elverişli olmaması halinde fazla çalışmadan kaçınabilir.

Zorunlu sebebin ortadan kalkması halinde işçinin fazla çalışma yapma yükümlülüğü de ortadan kalkacak ve hakkaniyet kuralları gereği fazla çalışma sonrasında uygun bir dinlenme süresi talep etme hakkı doğacaktır.

3. Olağanüstü sebeplerle fazla çalışma

Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak koşuluyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya gerek görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyaçların derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini , işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir.(İşK43)

B. Fazla Sürelerle Çalışma

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir.(İşK.41/3)

Söz gelimi haftalık çalışma süresinin kırk saat olarak belirlendiği bir işyerinde haftalık kırk saatin üzerinde fakat kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilecek, işçilere saat başına yüzde elli değil yüzde yirmi beş zamlı ücret ödenecektir. Buna karşılık haftada kırk sekiz saat çalışılmışsa kırk – kırk beş saat arasındaki çalışmalar fazla sürelerle çalışma , kırk beş – kırk sekiz saat arasındaki çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilecektir.

Fazla sürelerle çalışmanın fazla çalışmadan tek farkı akdi bir düzenlemeyle; söz gelimi toplu iş sözleşmesiyle haftalık çalışma süresinin işçi lehine azaltılmasıdır. Bununla beraber fazla çalışmada olduğu şekilde işçilerini fazla sürelerle çalıştırmak isteyen işveren işçinin yazılı onayını almak zorundadır. Bu onay olmaksızın yaptırılan fazla sürelerle çalışmalar, işçinin iş akdini haklı sebeple feshetmesine olanak tanır.

C. Gece Çalışması

Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönemdir.(İşK 69/1) Bu dönemdeki çalışma “gece çalışması” olarak kabul edilecek ve fazla çalışma hesabında ayrıca incelenecektir. Gece çalışmalarında işçilerin yedi buçuk saatten fazla çalıştırılmaları yasaktır.(İşK 69/3) İşçinin gece çalışmasında yedi buçuk saatten sonraki çalışmalarının tümü, haftalık kırk beş saati aşmasa dahi fazla çalışma olarak kabul edilecektir.

İş yaşamında “yirmi dört saat çalışma yirmi dört saat dinlenme” şeklindeki uygulamalara sıkça rastlanılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre bir işçi yirmi dört saatlik çalışma döneminde kesintisiz on dört saat çalışmış kabul edilmektedir. Buna göre gece gündüz ayrımı yapılmaksızın günlük çalışma süresini (on bir saat) aşan üç saat için ayrıca fazla çalışma hesabı yapılacaktır.

Vardiya sistemine göre çalışmalarda ise fazla çalışma yapılmadığı ve fazla çalışma yapıldığını iddia eden işçinin bunu ancak yazılı belge ile kanıtlayabileceği görüşü genel kabul görmektedir. Fakat vardiyası değiştirilecek işçinin kesintisiz on bir saat dinlendirilmesi gerektiğinden bu kurala riayet edilmemesi halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazandığı da kabul edilmelidir.

Ç. Hazırlama, Tamamlama ve Temizleme Çalışmaları

İşyerlerinde bazı işlerin teknik, sağlık ve güvenlik gibi nedenlerle saatlerinden önce veya sonra yapılması gerekir. Bu gibi işlere hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri adı verilir.(İşK 70) Bu kapsamda Hazırlama, Tamamlama ve Temizleme İşleri Yönetmeliği 28.04.2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 5. maddesi uyarınca hazırlama, tamamlama ve temizleme işlerinde çalışan işçiler, normal çalışma sürelerine ek olarak günde en fazla iki saat daha çalıştırılabilecektir. Yine bu işleri yapan işçilere çalışmalarının karşılığı olarak saatlik ücretleri yüzde elli zamlı olarak ödenecektir.(HTTİY m.15)

D. Telafi Çalışması

Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.(İşK 64/1)

Kanunda yazılı zorunluluk hallerinde işçiyi çalıştıramayan ve bu süre içinde ekonomik hacim kaybı yaşayan işveren, zorlayıcı sebeplerin ortadan kalkmasından itibaren iki ay içinde, çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilecektir. Telafi çalışma süresi on bir saati aşmamak koşulu ile günde en fazla üç saat yaptırılabilir. Telafi çalışması yaptırmak işverenin inisiyatifinde olduğu gibi bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmayacak, işçi bu süre içindeki çalışmalarında sadece normal ücrete hak kazanacaktır.(İşK 64/2)

FAZLA ÇALIŞMANIN KARŞILIĞI

A. Ücret

Fazla çalışma ücreti, işçinin saatlik ücretinin yüzde elli zamlı saat ücreti şeklinde ödenmelidir. Saatlik ücret, aylık çıplak ücretin 225’e bölünmesiyle (7,5x30) bulunsa da bu hesaplamanın doğruluğu mutlak değildir. Zira bu hesaplamayla 225 saate çalışılmayan hafta tatilleri de dahil edilmektedir. Günde fiilen çalışılan 7,5 saat olmak üzere fiilen çalışılan 6 gün için haftada 45 saat x 4 hafta = 180 saat 28 gün karşılığı olmaktadır. Aylık çalışmada 30 gün esas alındığından kalan 2 gün de 7,5 x 2 = 15 olarak eklenerek 195 saatin esas alınması daha isabetli olacaktır.

Fazla çalışmaya karşılık gelen ücretin belirlenmesi ise ayrı bir hesaplama gerektirmektedir. Gerçekten bir işçinin çalıştığı her dönemdeki aylık ücretini bilmesi beklenemeyeceği için genellikle en son aylık ücreti üzerinden değerlendirme yapılmaktadır. Yargıtay’ın da kabul ettiği usule göre işçinin en son aldığı ücretin o dönemki asgari ücrete bölünmesiyle bir katsayı bulunacaktır. Bu katsayı her fazla çalışma dönemindeki asgari ücret ile çarpıldığında o fazla çalışma döneminde esas alınacak aylık ücret bulunabilecektir. Söz gelimi en son aylık brüt ücreti 2.000,00-TL olan işçinin fazla çalışmada esas alınacak ücret katsayısı 2017 yılı için 2.000,00 / 1.777,50 = 1.13 çıkacaktır. Bu durumda işçinin 2016 yılındaki fazla çalışmalarına esas olacak ücret 1.647,00 (2016 yılı asgari ücret) x 1.13 = 1.861.11-TL olarak bulunacaktır.

B. Serbest zaman

Genel sebeplerle fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine ,fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı ,fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir(İşK.41/4).

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay önceden işverene önceden yazılı olarak bildirerek, çalışma süreleri içinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanabilir. Bu hakkını herhangi bir sebeple kullanamazsa işçi veya henüz serbest zamanı kullanmadan iş sözleşmesi sona ererse kendisine fazla çalışma karşılığı olan ücretin ödenmesi gerekir. Şunu belirtmek gerekir ki işçinin hak ettiği serbest zaman da zamlı olarak verilmelidir. Söz gelimi bir haftada yirmi dört saat fazla çalışma yapan işçinin otuz altı saat dinlenme hakkı olduğu kabul edilmelidir.

FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATLANMASI

A. Genel Olarak

Fazla çalışma yapıldığını ispatla mükellef kişiler, 4857 sayılı kanunda gösterilmemiştir. Bu bakımdan genel hükümler, yani 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ispata ilişkin hükümleri geçerli olacaktır. İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.(HMK 190/1) Aylık ücretin tamamının banka kanalıyla ödenmesi, hak edilen yıllık izinlerin kanuna uygun olarak kullandırılması ya da bunlara karşılık gelen ücretin tam şekilde ödenmesi ve işçinin aile durumuna uygun olarak Asgari Geçim İndiriminden yararlandırılması yasa gereği şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu ücretlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Fakat hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerde ya da haftalık kırk beş saatin üzerinde çalışma iddiası ise işçiye ait olduğu için burada ispat yükü işçiye geçmektedir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

B. Ücret Hesap Pusulası (Bordro)

İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. (İşK 37) İşveren, işçinin ücret alacaklarının tam ve eksiksiz ödendiğini ücret hesap pusulası yani bordrolarla ispat etmek zorundadır. Fakat her durumda bordro düzenlenmesi fazla çalışmaların karşılığı olan ücretin ödendiğini kanıtlamaya yetmemektedir.     İşverenlerin, sigorta primleri ve vergi sorumluluğundan kurtulmak amacıyla işçilere gerçekte ödediği ücretin daha az miktarını bordrolarda tahakkuk ettirdiği ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bu şekilde bildirim yaptığı bir ülke gerçeğidir. Söz gelimi 2.000,00-TL net maaşla çalıştırılan bir mobilya montaj ustasının maaşının asgari ücret tutarı banka kanalıyla ödenebilmekte maaşın geri kalan kısmı ise makbuz karşılığı elden verilebilmektedir. İşçiye verilen bordrolarda ise asgari ücret üzerinden fazla çalışma vs. ücretler tahakkuk ettirilerek işçilerin hakları gasp edilebilmektedir.

Yargıtay uygulamasında bordroların işçi tarafından imzalanıp imzalanmaması ve imzalanırken ihtirazi kayıt konulup konulmamasına göre ayrı bir değerlendirme yapılmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin ağırlıklı uygulamalarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan bordroları işçilerin ihtirazi kayıt koymaksızın imzalaması halinde fazla çalışma alacağının daha fazla olduğunun ancak eş değer yazılı bir belge ile ispatlanabileceği belirtilmektedir. Bordroların imzasız olması durumunda ise işçiler tanık dahil her türlü delille aksini ispatlayabilecektir. Yine fazla çalışma tahakkuku bulunmayan bordroları işçilerin ihtirazi kayıt koymaksızın imzalaması durumunda da yazılı belgeyle ispat koşulu aranmayacaktır.

C. Tanık

Ülkemizde birçok işyerindeki kayıtların düzenli olmadığı, günlük iş durumuna göre ayarlanan iş sürelerinin kayıtlara geçirilmediği bilinmektedir. Yapılan işin niteliği yönünden belirli bir çalışma çizelgesinin sürekli ve düzenli bir şekilde uygulanmadığı işyerlerindeki dört ya da beş yıl öncesine ait fazla çalışmaların, tam ve doğru olarak tespiti çalışmalarında gerçeklik payı yok denecek kadar azdır. Bu bakımdan fazla çalışmaların tanıkla ispatı iş yargılamasında sıklıkla başvurulan bir yoldur.

Özellikle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin fazla çalışmaları yazılı belgeyle ispat zorunluluğu getiren kararı her olay için istikrarla uygulanacak bir ilke karar değildir. Yoğun şekilde fazla çalışma yapılan bir işyerinde her ay aynı sürelerle fazla çalışma tahakkukları yapılması da bordroların usulsüz ve işçi aleyhine düzenlendiği sonucunu doğurmaktadır. Söz gelimi haftalık altmış saat çalışılan bir işyerinde işçinin bordrolara yansıtılan ücreti her ay 1.777,50-TL (2017 yılı için brüt asgari ücret) olarak gösterilmişse burada yazılı belgeyle ispat şartı aranmayacak, tanıkla ispat yoluna gidilebilecektir. Yine maaşının bir kısmını elden aldığını ispatlayan işçi, aylık ücretinin sadece bordroya yansıtılan kısmı üzerinden tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücretlerinin gerçeği yansıtmadığı ve bordroların usulüne uygun düzenlenmediği iddiasıyla tanıkla ispat yoluna gidebilecektir.

Yargıtay, fazla çalışmanın tanıkla ispatına belirli kıstaslar getirerek her olay için bu şartların varlığını evleviyetle aramaktadır. Dinlenen tanıkların davacı işçiyle aynı işyerinde çalışmış olması, aynı dönemlerde aynı birimde birlikte çalışmasının olması yani bilgi ve görgü varlığı koşulu ön şart olarak kabul edilmektedir. Fakat bordro tanığı bulunamadığı durumlarda işçinin çalışma şartlarını bilen, davalı işverenin işyerinin yakınında çalışan başka işçilerin de tanıklıklarına itibar edilmesi mümkündür. Yine tanık beyanları, davacı ile ortak çalışma süresi kadar değer bulacak, bunun dışındaki dönemler başkaca bir ispat vasıtası bulunmaması halinde dışlanacaktır.

Yargıtay’ın kararlarında çeşitlilik arz eden konuların başında ise davacı tanıklarının davalı işverene yönelik davalarının olup olmaması noktasında toplanmaktadır. Hukuk daireleri arasında bu konuda bir içtihat birliği oluşmamakla birlikte davacı ile menfaat birlikteliği ve aynı işverene karşı husumet olgusu sebebiyle tanık beyanlarına itibar edilmediği kararlar mevcuttur. Hatta aynı dairenin 3-4 ay gibi kısa sürelerde benzer konularda farklı gerekçelerle farklı kararlar verebildiği hususu vakidir. Hiç şüphesiz Anayasanın eşitlik ve yargı mercilerine başvurma hakkını düzenleyen maddelerinden her Türk vatandaşı yararlanabilir. Bu hakkın kullanılması sebebiyle gerek tanık beyanlarının gerekse davacı işçinin İş Hukukundan doğan haklarının kaybı hukuk güvenliğiyle bağdaşmamaktadır. Yargıtay’ın sübjektif bir yorumla davalı işverene karşı davası bulunan davacı tanıklarının beyanlarına itibar etmeyerek davalı işverenin işçisi konumundaki; yani hala davalı işverenin emir ve talimatıyla bağlı, işten çıkarılma tehdidi altındaki tanıkların beyanlarına itibar etmesi anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Ç. İşyeri Kayıtları

Güvenlik veya benzeri nedenlerle işyerinde tutulan işyeri giriş ve çıkışlarını gösteren kayıtlar fazla çalışmanın ispatında kullanılabilecek yazılı belgelerdir. Tensip tutanağının davalı işverene tebliği ile davalı işveren cevap dilekçesiyle birlikte elinde bulundurduğu işyeri kayıtlarını mahkemeye sunma yükümlülüğü altına girer. Öyle ki bu kayıtları tutmak (puantaj kaydı, mesai cetveli, çalışma çizelgesi vs.) işverenin sorumluluğunda olup eksik sunmak, hiç sunmamak ya da süresinde sunmamak durumunda işveren artık “yazılı belge” niteliğindeki bu kayıtlara dayanamayacaktır.

Yargıtay’ın ağırlıklı uygulaması “yazılı belge” niteliğindeki bu kayıtlara itibar yönünde olmuş; aksinin ancak yazılı belge ile kanıtlanabileceği yerleşik bir görüş halini almıştır. Fakat özellikle devamsızlık tutanakları, tahrifata müsait işyeri giriş-çıkış kayıtları gibi her zaman düzenlenebilecek ve grafoloji incelemesine müsait belgelerin mutlak itibar görmesi hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu nitelikteki kayıtlara karşı işçinin her türlü delille ispat yoluna gidebilmesi gerekir.

Takograf kayıtları ise İş Hukukunda delil kabiliyeti açısından özel bir konuma sahiptir. Yük ve yolcu taşıması yapan  araç işletenlerinin otobüs, kamyon ve çekici araçlarında takograf cihazı bulundurmaları ve bunların işler durumda olmalarını sağlamaları, Karayolları Trafik Yönetmeliği gereği zorunludur. Bu kayıtlar usulüne uygun tutulsa dahi çalışma sürelerini her zaman doğru yansıtmamaktadır. Özellikle manuel tipli takograflar aracın çalıştırılmaya başlandığı süre ile kontağın kapatıldığı süreyi kaydetmektedir. Oysaki şoförlerin çalışma süreleri aracın hareket saatlerinden ibaret değildir. Pek çok uzun yol tır ve kamyon şoförü işverenin emir ve talimatıyla bağlı olarak yükün araca yüklenmesi ve varış yerinde yükün araçtan boşaltılması sırasında asıl işin bir parçası olarak aracın başında beklemekte ve bu işlemlere refakat etmektedir. Yükleme ve boşaltma sırasında araç çalıştırılmadığı için takograf kayıtları bu süreleri kaydetmemektedir. Bu bakımdan takograf kayıtlarının tek başına delil olarak kabul edilebilmesine imkan bulunmamaktadır. Aksinin tanık beyanlarıyla kanıtlanması her zaman mümkündür. Yine işverenin takograf kayıtlarını beş yıl süreyle saklama yükümlülüğü bulunmaktadır.

D. Bilirkişi İncelemesi

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (HMK 266) Ücret miktarı, çalışma şartları, kıdem, çalışma süreleri gibi ihtilaflı konularda sıkça başvurulan bir yol olan bilirkişi incelemesi, tarafların iddialarının tespit ve incelemesi ile alacak miktarlarının hesabı açısından önem taşımaktadır. Hakim bir dava süresince birden fazla kez bilirkişi incelemesi yaptırabileceği gibi bazı durumlarda bilirkişiyi duruşmaya davet ederek raporunu açıklattırabilir. Yargıtay, çelişkili raporların varlığı halinde ek rapor aldırılması ya da yeni bir bilirkişi tayininin sağlanması yönünde karar vermektedir.

Hakimin tarafların iddiaları doğrultusunda ve hakkaniyete uygun olarak bilirkişi incelemesi yaptırması gerekmektedir. Söz gelimi iş akdinin haksız feshedildiğini savunan bir işçinin iddialarına karşı işletmesel sebeplerle fesih  iddiasında bulunan işveren arasında fesih konusu sebebiyle ihtilaf bulunmaktadır. İşletmesel sebeplerin gerçekten var olup olmadığının araştırılması için bilirkişi incelemesi yaptırılmak istenmesi halinde ise bilirkişi masraflarının işveren tarafından karşılanması gerekir.

E. Keşif

Hakimin tarafların açıklamalarından ve bilirkişi incelemesinden ayırt edemediği ya da çelişkili olarak gördüğü konuları netleştirmek amacıyla mahallinde keşif yapması önünde bir engel bulunmamaktadır(HMK 288) Özellikle kapıcıların esnek çalışma saatleri bulunduğu genel kabul görmekte ve çalışma süreleri, koşulları, yapılan işin niteliği gibi konuların açığa çıkarılması amacıyla bu delile başvurulabilmektedir.

F. Yemin

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalarda, bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâllerde ve yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalarda yemin deliline başvurulamaz.(HMK 226) İş yargılaması bakımından tarafların başvurabileceği en son delil yemindir.  Yargıtay bir kararında davalının yemin delilini değerlendirmeden yıllık ücretli izin alacağına karar verilmesini hatalı bulmuş ve yerel mahkemenin verdiği kararı bozmuştur.

FAZLA ÇALIŞMA YASAKLARI

Fazla Çalışma yaptırılmayacak işler Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 7. maddesinde tanımlanmıştır:

Sağlık kuralları bakımından günde en çok yedi buçuk saat çalışabilecek veya yedi buçuk saatten az çalışmayı gerektirecek işler,

Gece sayılan gün döneminde yürütülen işler,

Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi işlerin yer veya su altında yapılması,

Fazla çalışma yaptırılmayacak kişiler ise Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir:

On sekiz yaşını doldurmamış işçiler,

Gebe ve yeni doğum yapmış ve emziren işçiler,

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçiler,

İş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği  doktor raporu ile belgelenen işçiler.

Buna göre bu işlerde çalışan kişilerin fazla çalışma yapması yasaktır. Fakat bu kural işçilerin gerek mesleki gerekse sağlık koşullarının iyileştirilmesi amacıyla getirilmiş olup bu sürelerin üstünde çalıştırılan işçilerin fazla çalışma ücretine hak kazandığı kabul edilmelidir. Kanun ve yönetmelik hilafına hareket ederek işçilere fazla çalışma yaptıran işverenin ise hukuki ve idari sorumluluğu mahfuz kalacaktır.

YARGITAY KARARLARI

A. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ilke kararı

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde , bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. (Yargıtay 9. HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K.)

B. Bordrolarda “Fazla Çalışma Yapmadım” Yazması

Bordrolarda “ fazla mesai yapmadım, aylık istihkakımı tam olarak aldım” yazsa da çalışırken alınan bu ifade geçerli değildir. Fazla çalışma yaptığı tanıklarla ispatlanabilir. Davacının imzasını taşıyan 2001 yılı aralık ayı ve sonrasına ait aylık ücret bordrolarında “fazla mesai yapmadım, aylık istihkamı tam olarak aldım.” ibaresi yazılıdır. Ancak söz konusu bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunmamaktadır.

Taraflar arasında iş ilişkisinin devam ettiği sırada ücret bordrolarına eklenen bu tür ifadelerin geçerli olmadığı kabul edilmelidir. Davacı işçi bahsi geçen dönem içinde fazla çalıştığını kanıtlaması durumunda zamlı olarak karşılığını talep edebilmektedir. Somut olayda da davacının işyerinde 12 saat esasına göre 2 vardiya olarak çalıştığı sabit olmuştur. Böyle olunca 2001 yılı aralık ayından fesih tarihine kadar olan dönem için fazla mesai tahakkuku bulunan aylar hesaplama dışı bırakılmak suretiyle fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.(Yargıtay 9.HD. 2007/29051 E,2008/28165 K. 21.10.2008)

C. Tanık Beyanına Birlikte Çalıştığı Dönem İçin İtibar Edilmesi

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre fazla çalışma ücretleri hesaplanmış olup söz konusu tanıkların 2004 yılında işe girdiklerini beyan etmeleri karşısında davacının çalıştığı önceki dönemi bilmeleri mümkün olmadığından ve beyanlarının 2004 yılı ve sonrasına ilişkin olduğu anlaşıldığından davacı tanıklarının davalıya ait işyerinde çalıştıkları dönem yerine davacının tüm çalışma süresi üzerinden hesaplanan fazla çalışma ücretlerine hükmedilmesi hatalıdır.(Yargıtay 9. HD. 2010/2714 E. 2012/11039 K. 02.04.2012)

Ç. Menfaat Birliğinin Beyanı Tek Başına Geçersiz Kılmaması

İşveren ile aralarında aynı konuda husumet bulunması tek başına beyanlarına itibar edilmemesinin sebebi olarak kabul edilemeyeceği gibi, bu durum davacı şahitlerinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduklarını da göstermez. Mahkemenin, bu gerekçeyle fazla çalışma ücret alacağı talebini reddetmesi isabetsizdir. Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek ve şahit beyanları da dikkate alınmak sureti ile hüküm kurulmalıdır.(Yargıtay 22. HD. 2012/14769 E. 2013/7554 K. 09.04.2013)

D. Taleple Bağlılık

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının cumartesi dahil 6 gün 10:30 – 20:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmesine ve bu çalışma saatlerine göre fazla çalışma ücreti talep etmesine karşın bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre hafta içi 10:30 – 22.00 arası ve cumartesi günleri ise 10:30 – 19:00 arası çalışma yapıldığı kabul edilerek fazla çalışma hesabı yapılmıştır. Mahkemece talebin aşılması suretiyle yapılan hesaba itibar ederek fazla çalışma ücretine hükmedilmesi hatalıdır.(Yargıtay 9. HD. 2009/31788 E. 2011/48989 K. 21.12.2011)

E. Fazla Çalışmanın Sözleşmede Ücrete Dahil Olması

Somut olayda, davacının 14.10.2004-20.08.2010 tarihleri arasında tasarım sorumlusu olarak çalıştığı iş sözleşmesinin davalı tarafından bildirimli olarak feshedildiği, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 3-b. maddesi “Haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Personelin kararlaştırılan ücretine (şayet yapılırsa); iş kanununda belirtilen orandan fazla mesai ücreti, milli ve dini tatil günleri ücretleri, öğle paydosu çalışmaları ile ikramiyeler de dahildir.” şeklinde düzenlendiği, karara esas kabul edilen bilirkişi raporunda söz konusu kayıt dikkate alınmaksızın hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının iş sözleşmesinde yapılan fazla mesailerin ücretin içinde karşılandığı yönünde bir kayıt vardır. Bu kayıt konusunda davacının beyanı alınmalı ve sonucuna göre yeni bir değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.(Yargıtay 22. HD. 2013/6489 E. 2014/5258 K. 10.03.2014)

F. Tahakkuk Bulunan Ayların Dışlanmaması – Mahsubu

Davacının imzasını içerir ücret bordrolarının bir kısmında fazla mesai tahakkukunun yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai tahakkuku bulunup ihtirazi kayıt beyan edilmeksizin imzalanan bordro içeriğinin aksi bordro muadili yazılı bir belge ile ispatlanamadığından fazla mesai tahakkuku bulunan ayların hesaplama dışı bırakıldığı belirtilmiştir. Oysaki bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması mümkün olup davalı tarafça dosyaya sunulan işyeri giriş çıkış kayıtları imzalı ücret bordrolarının aksini ispatlar, aynı kuvvette belge niteliğindedir. Hal böyle olunca davacının fazla mesai ücret alacağının işyeri giriş çıkış kayıtları esas alınarak zamanaşımı defi de göz önünde bulundurularak hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.(Yargıtay 22. HD. 2013/13422 E. 2014/23494 K. 10.09.2014)

SONUÇ

Fazla çalışmanın ispatı ile hak kazanılan ücretin ödenmesi sorunu, işyerlerinin sıkı denetimden geçirilip bu konuda bir anlayış birliği oluşturulmadığı müddetçe sürmeye devam edecektir. İşverenlerin haksız uygulamaları mevcut olduğu gibi işçiler arasında da bilinç eksikliğinin varlığı kabul edilmelidir. Sendikal örgütlenme bu konuda önemli bir yer tutmakla beraber pek çok işçi bu konuda örgütsel bir birliktelikten uzak durmaktadır. Bunun sebebi sendikal örgütlenme sebebiyle iş akdi feshedilen işçilerin bu fesih sebebinin kanıtlanması halinde işçiye sadece bir yıllık tazminat öngörmektedir ki bu işveren için caydırıcı olmaktan uzaktır. Yine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın bu konudaki denetimleri yetersiz kalmakta, işverenlerin pek çok usulsüz uygulaması yaptırımsız bırakılmaktadır. Ücretlerin ödenme şekli ve buna ilişkin denetimlerin kararlı şekilde gerçekleştirilmesi halinde hem işçiler hak ettikleri ücretleri alabilecek hem de bu konudaki ihtilafların azalmasıyla birlikte işverenler konsantrasyonlarını işlerini büyütmeye ve üretimi arttırmaya ayırabilecektir.